Créer une agence de communication, de publicité ou de marketing à Genève : forme juridique, TVA, droits d’auteur, LCD, freelances et charges sociales

Aucune autorisation à Genève : la liste de la police du commerce et l’autorégulation

À Genève, les activités commerciales soumises à autorisation sont énumérées par le canton : « Vous avez besoin d’une autorisation pour pratiquer les activités commerciales suivantes. Elle vous est délivrée par la police du commerce et de lutte contre le travail au noir (PCTN). » Suivent le commerce itinérant, les objets usagés, les établissements publics, la vente à l’emporter d’alcool et de tabac, les taxis et VTC, les automates à prépaiement, les prêteurs professionnels et courtiers en crédit, les ventes aux enchères. Rien qui concerne une agence. Créer une agence de communication à Genève passe donc par le registre du commerce, l’AVS et la TVA, comme n’importe quelle société de services, et par rien d’autre.

La publicité elle-même est contrôlée par la branche. La Commission Suisse pour la Loyauté se définit comme « une institution neutre et indépendante de la branche de la communication qui a pour but de garantir l’autocontrôle en matière de publicité » ; elle réunit paritairement consommateurs, médias et publicitaires dans trois Chambres, et « toute personne est habilitée à déposer plainte » contre une publicité jugée déloyale. Ses décisions sont des recommandations, sans force exécutoire, fondées sur ses Règles et sur le Code ICC. Pour une agence genevoise, c’est souvent là qu’un concurrent ou une association de consommateurs porte d’abord un différend.

Cette liberté d’entrée est aussi une absence de garde-fou : personne ne vérifie qu’un fondateur connaît la LCD, l’OIP, la LDA ou les règles AVS avant sa première campagne. C’est l’objet de ce guide.

Du freelance à l’agence : quand passer en Sàrl ou en SA à Genève

La plupart des agences genevoises commencent par un indépendant en raison individuelle qui recrute un premier collaborateur ou s’associe à un second créatif. Le passage en société se justifie à ce moment précis, pour des raisons propres au métier :

• La responsabilité d’une campagne : une allégation trompeuse, une image sans droits ou un fichier de prospects utilisé sans consentement engagent la société ; en raison individuelle, ils engagent le fondateur sur ses biens.
• Les associés : un duo, un partenariat avec un studio vidéo ou l’entrée d’un investisseur se traduisent par des parts sociales ou des actions, avec une convention d’actionnaires qui règle les départs, fréquents dans la branche.
• Les appels d’offres : les organisations internationales, les administrations et les groupes établis à Genève demandent un extrait du registre du commerce et des comptes ; une Sàrl ou une SA y répond.
• La cession : une agence dont les contrats, les droits et la marque sont dans une société se vend ; une raison individuelle se ferme.

Le choix entre Sàrl et SA, le capital, les statuts et l’inscription suivent les règles générales que nous exposons dans notre guide complet de la création d’une société à Genève. Un point propre aux agences : le nom. Une raison sociale inscrite au registre du commerce n’empêche pas un tiers d’utiliser le même nom pour des services de communication. Seule la marque le fait, et « le droit à la marque prend naissance par l’enregistrement » (art. 5 LPM), pour tout signe « propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises » (art. 1 al. 1 LPM). Le dépôt se fait avant le lancement du site, pas après la première contrefaçon.

Freelances frontaliers et statut AVS : le risque le plus fréquent

Genève a une particularité : une part importante des graphistes, développeurs, rédacteurs et vidéastes avec lesquels travaillent les agences sont établis en France voisine et se présentent comme freelances. Le droit suisse des assurances sociales ne regarde pas le contrat, il regarde la situation. Le mémento AVS sur les cotisations des indépendants pose les critères : l’indépendant « assume le risque économique », il « organise son entreprise en toute liberté », il se présente « sous une raison sociale », et il travaille pour plusieurs mandants ; celui qui n’a qu’un seul mandant est, selon le mémento, généralement considéré comme salarié. La phrase décisive du mémento : les conditions économiques sont déterminantes, « et non les rapports contractuels ».

Le freelance qui passe ses journées dans l’agence, sur son matériel, sous les instructions du directeur de création, pour ses seuls clients, est un salarié de l’agence. Son revenu devient un salaire déterminant, qui comprend le revenu « tiré en Suisse ou à l’étranger de l’exercice d’une activité, y compris les revenus accessoires » (art. 6 al. 1 RAVS), et la caisse de compensation peut réclamer à l’agence les cotisations d’employeur sur les honoraires déjà versés. Le contrat de mandat ou le contrat d’entreprise, définis aux art. 394 et 363 CO, ne protègent que s’ils décrivent une réalité : plusieurs mandants, un risque réellement assumé, une organisation qui appartient au freelance. Notre conseil, appliqué à chaque dossier : tenir pour chaque freelance la preuve qu’il a d’autres mandants.

Deux conséquences propres à Genève s’ajoutent. Le freelance requalifié devient un salarié frontalier, avec les formalités que cela suppose. Et le salaire minimum genevois s’applique à tout salarié de l’agence, y compris au junior recruté « en stage » pour un travail réel ; son montant est actualisé chaque année et nous le tenons à jour dans notre guide sur le salaire minimum en Suisse et par canton.

TVA : clients étrangers, freelances en France et impôt sur les acquisitions

La TVA d’une agence se lit à l’art. 8 al. 1 LTVA : le lieu d’une prestation de services est « le lieu où le destinataire a le siège de son activité économique ». L’Administration fédérale des contributions cite les prestations « dans le domaine de la publicité » parmi celles qui suivent ce principe, et aucune exception de l’al. 2 ne les vise.

Le seuil d’assujettissement se calcule « sur le territoire suisse et à l’étranger » (art. 10 al. 2 let. a LTVA) : une agence genevoise qui réalise l’essentiel de son chiffre d’affaires avec des marques françaises est assujettie dès 100 000 francs, même si ses factures ne portent aucune TVA. Elle a de surcroît intérêt à s’assujettir volontairement avant ce seuil, pour récupérer l’impôt préalable sur son loyer, ses logiciels et son matériel ; nous le détaillons dans notre article sur l’assujettissement à la TVA en Suisse.

L’impôt sur les acquisitions est le point que les agences genevoises manquent le plus souvent, précisément à cause de la frontière. Il frappe les prestations de services localisées en Suisse « lorsqu’elles sont fournies par des entreprises qui ont leur siège à l’étranger et ne sont pas inscrites au registre des assujettis » (art. 45 al. 1 let. a LTVA). Le graphiste d’Annemasse, la monteuse de Lyon, l’agence partenaire de Paris : chaque facture sans TVA reçue de l’étranger est une acquisition à déclarer. L’agence assujettie le fait dans son décompte ; celle qui ne l’est pas y est soumise au-delà de 10 000 francs d’acquisitions par année civile (art. 45 al. 2 let. b LTVA). À l’inverse, l’agence française qui veut servir durablement des clients genevois relève de notre service de représentant fiscal pour la TVA et de notre guide sur la représentation fiscale en Suisse.

Qui possède la campagne : les trois chaînes de cession

En droit suisse, l’auteur est toujours « la personne physique qui a créé l’œuvre » (art. 6 LDA). L’agence, personne morale, n’est jamais auteur de rien. Le logo, le film, l’identité visuelle et les textes appartiennent à la personne qui les a faits, jusqu’à ce qu’un acte les transfère, et la protection commence dès le concept : la loi assimile à des œuvres « les projets, titres et parties d’œuvres s’ils constituent des créations de l’esprit qui ont un caractère individuel » (art. 2 al. 4 LDA). Le concept présenté à un appel d’offres et non retenu reste la propriété de celui qui l’a conçu.

Les droits se cèdent, mais un par un : le transfert d’un droit « n’implique pas le transfert d’autres droits partiels », sauf convention contraire (art. 16 al. 2 LDA). Le droit d’utiliser un visuel sur un site n’emporte ni celui de l’imprimer, ni celui de l’adapter, ni celui de le diffuser sur un autre support. Un seul transfert est automatique dans la loi, et il ne concerne que le logiciel : l’employeur est « seul autorisé à exercer les droits exclusifs d’utilisation sur le logiciel créé par le travailleur dans l’exercice de son activité » (art. 17 LDA). Pour tout le reste, le contrat de travail doit prévoir la cession ; pour un freelance, un contrat écrit ; et l’auteur garde le droit de faire reconnaître sa qualité d’auteur (art. 9 LDA), à régler lorsque la campagne sera signée par l’agence ou par le client.

Une agence genevoise organisée tient donc trois chaînes : freelances vers agence, salariés vers agence, agence vers client, chacune écrite, avec l’étendue, la durée, le territoire et le droit de modification. Quand l’une manque, le client a payé une campagne qu’il ne peut pas exploiter, ou l’agence a vendu ce qu’elle ne possédait pas.

Ce qu’une campagne ne peut pas dire : LCD, prix annoncés, données

La loi contre la concurrence déloyale vise celui qui conçoit la campagne autant que celui qui la commande. Est déloyal celui qui donne « des indications inexactes ou fallacieuses » sur ses prestations ou ses prix, « ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents » (art. 3 al. 1 let. b LCD) ; l’agence qui écrit l’allégation avantage un tiers. La publicité comparative est admise, sauf si elle est « inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire » (let. e).

L’envoi de masse est la faute la plus courante des agences digitales. Envoyer ou faire envoyer « par voie de télécommunication » une publicité de masse sans lien avec une information demandée, sans consentement préalable, sans mention correcte de l’émetteur ou sans information sur le droit de s’y opposer est déloyal (art. 3 al. 1 let. o LCD) ; seuls les clients existants, dûment informés, peuvent recevoir des offres pour des prestations « propres analogues ». La concurrence déloyale intentionnelle est une infraction poursuivie sur plainte, passible d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (art. 23 al. 1 LCD). Pour une boutique en ligne, la let. s ajoute des obligations d’identité et de processus de commande, traitées dans notre guide pour créer votre entreprise e-commerce en Suisse.

L’ordonnance sur l’indication des prix impose, dès qu’une publicité mentionne des prix en chiffres, « d’indiquer les prix à payer effectivement » (art. 13 OIP) et de faire figurer « les critères essentiels » dans le moyen publicitaire lui-même, un renvoi numérique n’étant admis que s’il est lisible ou audible et si les critères y sont directement accessibles (art. 14 al. 3 OIP). Le prix barré n’est licite qu’en autocomparaison, comme prix de lancement ou en comparaison avec la concurrence réelle (art. 16 OIP), et les réductions chiffrées valent aussi pour les services (art. 17 al. 3 OIP).

La protection des données borne le ciblage : le responsable du traitement informe la personne concernée « de manière adéquate » de toute collecte, qu’elle soit faite auprès d’elle ou non (art. 19 al. 1 LPD) ; le profilage à risque élevé, défini à l’art. 5 let. g LPD, exige un consentement exprès lorsqu’il est effectué par une personne privée (art. 6 al. 7 let. b LPD). La LPD n’est pas le règlement européen que les annonceurs français connaissent ; une agence genevoise qui travaille des deux côtés de la frontière tient les deux régimes séparés.

Contrats, débours et comptabilité d’une agence genevoise

Un conseil en stratégie ou une gestion de réseaux sociaux relève du mandat ; la livraison d’un site, d’un film ou d’une identité visuelle penche vers le contrat d’entreprise, avec la garantie pour les défauts. À défaut de qualification, les règles du mandat s’appliquent « aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d’autres contrats » (art. 394 al. 2 CO), avec la possibilité pour le client de résilier en tout temps. Les clauses à écrire avant la première facture : la cession des droits au client, le sort des concepts non retenus, la rémunération des débours et des achats médias avancés, et la confidentialité, que la loi n’impose qu’au salarié, « même après la fin du contrat » (art. 321a al. 4 CO).

La comptabilité d’une agence a deux lignes que les autres sociétés de services n’ont pas : les travaux en cours, ces semaines de salaires déjà payés pour une campagne facturée à la livraison, et l’argent des clients qui transite par l’agence pour l’achat d’espace, l’impression ou la production, à documenter séparément des honoraires et avec son propre traitement TVA. Nous tenons ces comptes, les salaires et la fiscalité dans le cadre de notre service d’administration, comptabilité, salaires et fiscalité. Une agence qui développe ses propres outils rejoint les questions de notre article pour créer une startup SaaS à Genève ; un bureau qui vend des prestations intellectuelles suit la même logique de TVA que celle décrite pour créer un bureau d’ingénieurs à Genève.

Les erreurs observées sur ces dossiers

La première est de faire travailler à plein temps, dans l’agence, un freelance frontalier à mandant unique : la caisse de compensation le requalifie et réclame les cotisations d’employeur.

La deuxième est de facturer des clients français sans TVA en oubliant que ce chiffre d’affaires compte dans le seuil de 100 000 francs, et que l’impôt préalable sur le loyer et le matériel reste perdu sans assujettissement volontaire.

La troisième est de ne pas déclarer l’impôt sur les acquisitions sur les factures reçues de freelances et de plateformes établis à l’étranger.

La quatrième est de livrer une campagne dont l’agence ne détient pas les droits, faute de cession écrite des freelances et des salariés.

La cinquième est de lancer un envoi de masse pour un client sans consentement des destinataires : la LCD en fait une infraction poursuivie sur plainte.

La sixième est de laisser un tiers déposer le nom de l’agence, ou le nom d’une campagne créée pour un client, faute d’avoir réglé la question par contrat.