Crear una agencia de comunicación, publicidad o marketing en Ginebra: forma jurídica, IVA, derechos de autor, competencia desleal y freelances

Ninguna autorización en Ginebra: la lista de la policía del comercio y la autorregulación

En Ginebra, las actividades comerciales sometidas a autorización están enumeradas por el cantón y las concede la policía del comercio y de lucha contra el trabajo no declarado: comercio ambulante, objetos usados, establecimientos públicos, venta de alcohol y tabaco para llevar, taxis y VTC, máquinas automáticas de prepago, prestamistas profesionales y corredores de crédito, subastas públicas. Nada que afecte a una agencia. Crear una agencia de comunicación en Ginebra pasa, por tanto, por el registro mercantil, el AVS y, en su caso, el IVA, y por nada más.

El control de la publicidad corresponde al sector. La Comisión Suiza para la Lealtad se define como una institución neutra e independiente del sector de la comunicación cuyo objetivo es garantizar la autorregulación publicitaria; reúne de forma paritaria a consumidores, medios y publicitarios en tres Cámaras, y cualquier persona puede presentar una reclamación contra un anuncio que considere desleal. Sus decisiones son recomendaciones sin fuerza ejecutiva estatal, fundadas en sus propias Reglas y en el Código ICC. Para una agencia ginebrina, ahí es donde suele llegar primero un conflicto con un competidor o con una asociación de consumidores.

Esa libertad de entrada es también una ausencia de barreras: nadie comprueba que un fundador conozca la LCD, la OIP, la LDA o las reglas del AVS antes de su primera campaña.

Del freelance a la agencia: cuándo pasar a Sàrl o SA en Ginebra

La mayoría de las agencias ginebrinas empiezan con un independiente en empresa individual que contrata a su primer colaborador o se asocia con un segundo creativo. Ese es el momento en que la sociedad se justifica, por razones propias del oficio:

• La responsabilidad por una campaña: una alegación engañosa, una imagen sin derechos o un fichero de prospectos usado sin consentimiento comprometen a la sociedad; en empresa individual comprometen los bienes del fundador.
• Los socios: un dúo, una alianza con una productora de vídeo o la entrada de un inversor se traducen en participaciones o acciones, con un pacto que regule las salidas, frecuentes en el sector.
• Los concursos: las organizaciones internacionales, las administraciones y los grupos establecidos en Ginebra piden un extracto del registro mercantil y cuentas anuales; una Sàrl o una SA responde a ello.
• La transmisión: cuando los contratos, los derechos y la marca viven dentro de una sociedad, la agencia puede venderse; una empresa individual solo puede cerrarse.

La elección entre Sàrl y SA, el capital, los estatutos y la inscripción siguen las reglas generales de nuestra comparativa sobre cómo crear una Sàrl o una SA en Ginebra. Un punto es propio de las agencias: el nombre. Una razón social inscrita en el registro mercantil no impide que un tercero utilice el mismo nombre para servicios de comunicación. Solo lo impide la marca, y el derecho a la marca nace con el registro (art. 5 LPM), para todo signo apto para distinguir los productos o servicios de una empresa de los de otras (art. 1 ap. 1 LPM). El depósito se hace antes del lanzamiento de la web, no después de la primera imitación.

Freelances fronterizos y estatuto AVS: el riesgo más frecuente

Ginebra tiene una particularidad: buena parte de los diseñadores, desarrolladores, redactores y realizadores con los que trabajan las agencias residen en la Francia vecina y se presentan como freelances. El derecho suizo de los seguros sociales no mira el contrato, mira la situación. El memorándum del AVS sobre las cotizaciones de los independientes fija los criterios: el independiente asume el riesgo económico, organiza su empresa con libertad, se presenta bajo una razón social y trabaja para varios mandantes; quien solo tiene uno se considera, según ese texto, generalmente asalariado. La frase que zanja los casos dudosos: lo que decide es la realidad económica, no lo que diga el contrato.

El freelance que pasa sus jornadas en la agencia, con su material, bajo las instrucciones del director creativo y para sus únicos clientes es un asalariado de la agencia. Su renta pasa a ser salario determinante, que comprende lo obtenido en Suiza o en el extranjero por el ejercicio de una actividad, incluidos los ingresos accesorios (art. 6 ap. 1 RAVS), de modo que la caja de compensación puede exigir a la agencia las cotizaciones patronales correspondientes a honorarios ya abonados. El contrato de mandato y el contrato de obra, definidos en los art. 394 y 363 CO, solo protegen si describen la realidad: varios mandantes, un riesgo realmente asumido, una organización que pertenece al freelance. Nuestro consejo, aplicado en cada expediente: conservar para cada freelance la prueba de que tiene otros mandantes.

Dos consecuencias son propias de Ginebra. El freelance recalificado se convierte en asalariado fronterizo, con las formalidades que ello implica. Y el salario mínimo ginebrino se aplica a todo asalariado de la agencia, incluido el júnior contratado «en prácticas» para un trabajo real; su importe se actualiza cada año.

IVA: clientes extranjeros, freelances en Francia e impuesto sobre las adquisiciones

El IVA de una agencia se lee en el art. 8 ap. 1 LIVA: el lugar de una prestación de servicios es aquel donde el destinatario tiene la sede de su actividad económica. La Administración Federal de Contribuciones cita las prestaciones de publicidad entre las que siguen ese principio, y el apartado 2 no prevé excepción para ellas. Ninguno de estos textos tiene versión oficial en español: citamos a partir de las versiones francesa, alemana e italiana.

El umbral de sujeción se calcula sobre el territorio suizo y el extranjero (art. 10 ap. 2 letra a LIVA): una agencia ginebrina que obtiene lo esencial de su facturación de marcas francesas queda sujeta desde 100 000 francos aunque sus facturas no lleven IVA. Además le conviene sujetarse voluntariamente antes de ese umbral para recuperar el impuesto soportado en el alquiler, el software y el material, como explicamos en nuestra guía completa del IVA en Suiza.

El impuesto sobre las adquisiciones es el punto que más se escapa a las agencias ginebrinas, precisamente por la frontera. Grava las prestaciones de servicios localizadas en Suiza cuando las presta una empresa con sede en el extranjero no inscrita en el registro de sujetos pasivos (art. 45 ap. 1 letra a LIVA). El diseñador de Annemasse, la montadora de Lyon, la agencia asociada de París: cada factura sin IVA recibida del extranjero es una adquisición que declarar. La agencia sujeta lo hace en su liquidación; la no sujeta queda obligada más allá de 10 000 francos anuales. A la inversa, la agencia francesa que quiera servir de forma duradera a clientes ginebrinos entra en nuestro servicio de representante fiscal para el IVA en Suiza.

Quién posee la campaña: las tres cadenas de cesión

En derecho suizo, el autor es siempre la persona física que ha creado la obra (art. 6 LDA). La agencia, persona jurídica, no es autora de nada. El logotipo, el vídeo, la identidad visual y los textos pertenecen a quien los hizo, hasta que un acto los transmita, y la protección empieza con el concepto: los proyectos, títulos y partes de obras se asimilan a obras cuando presentan carácter individual (art. 2 ap. 4 LDA). Un concepto presentado a un concurso y no elegido sigue siendo propiedad de quien lo concibió.

Los derechos se ceden, pero de uno en uno: salvo pacto en contrario, la transmisión de un derecho no implica la de los demás derechos parciales (art. 16 ap. 2 LDA). El derecho a usar un visual en una web no incluye ni imprimirlo, ni adaptarlo, ni difundirlo en otro soporte. Una sola transmisión es automática en la ley y solo afecta al software: el empleador es el único autorizado a ejercer los derechos exclusivos de utilización sobre el programa creado por el trabajador en el ejercicio de su actividad (art. 17 LDA). Para todo lo demás, el contrato de trabajo debe prever la cesión, el freelance necesita un contrato escrito y el autor conserva el derecho a que se reconozca su condición (art. 9 LDA), cuestión que se resuelve cuando la campaña vaya a firmarla la agencia o el cliente.

Una agencia ginebrina organizada mantiene, pues, tres cadenas: freelances hacia la agencia, asalariados hacia la agencia, agencia hacia el cliente, cada una por escrito, con alcance, duración, territorio y derecho de modificación. Cuando falta una, el cliente ha pagado una campaña que no puede explotar, o la agencia ha vendido lo que no poseía.

Lo que una campaña no puede decir: LCD, precios anunciados y datos

La ley contra la competencia desleal se dirige tanto a quien concibe la campaña como a quien la encarga. Actúa de forma desleal quien da indicaciones inexactas o engañosas sobre sus prestaciones o sus precios, o quien mediante tales alegaciones favorece a terceros frente a sus competidores (art. 3 ap. 1 letra b LCD): la agencia que redacta la alegación favorece a un tercero. La publicidad comparativa es lícita salvo que sea inexacta, engañosa, innecesariamente lesiva o parasitaria (letra e).

El envío masivo es la falta más común de las agencias digitales. Es desleal enviar o hacer enviar por vía de telecomunicación publicidad masiva sin relación con una información solicitada, omitiendo el consentimiento previo, la mención correcta del emisor o la información sobre el derecho a oponerse de forma gratuita y sencilla (art. 3 ap. 1 letra o LCD); solo los clientes existentes, debidamente informados, pueden recibir ofertas de prestaciones propias análogas. La competencia desleal intencionada se persigue previa querella y se castiga con pena privativa de libertad de hasta tres años o pena pecuniaria (art. 23 ap. 1 LCD). Para una tienda en línea, la letra s añade obligaciones de identidad y de proceso de pedido, que se suman a las de cualquier venta en línea.

La ordenanza sobre la indicación de precios exige, en cuanto una publicidad menciona precios en cifras, indicar los precios efectivamente pagaderos (art. 13 OIP), hacer figurar los criterios esenciales en el propio soporte publicitario (art. 14 ap. 3) y usar un precio tachado solo en autocomparación, como precio de lanzamiento o frente a lo que la competencia practica realmente (art. 16). Las reducciones en cifras se aplican por analogía a los servicios (art. 17 ap. 3).

La protección de datos limita la segmentación: el responsable del tratamiento informa de manera adecuada de toda recogida de datos personales, se efectúe o no ante la persona afectada (art. 19 ap. 1 LPD), y el perfilado de alto riesgo definido en el art. 5 letra g exige consentimiento expreso cuando lo realiza una persona privada (art. 6 ap. 7 letra b). La LPD no es el reglamento europeo que conocen los anunciantes franceses; una agencia ginebrina que trabaja a ambos lados de la frontera mantiene separados los dos regímenes.

Contratos, suplidos y contabilidad de una agencia ginebrina

Un asesoramiento estratégico o la gestión de redes sociales es un mandato; la entrega de una web, un vídeo o una identidad visual se acerca al contrato de obra, con su garantía por defectos. A falta de calificación clara, se aplican las reglas del mandato a los trabajos no sometidos a las disposiciones de otros contratos (art. 394 ap. 2 CO), con resolución posible en cualquier momento. Las cláusulas que deben escribirse antes de la primera factura: cesión de derechos al cliente, suerte de los conceptos no elegidos, remuneración de los suplidos y compras de medios adelantados, y confidencialidad, que la ley impone al asalariado incluso tras finalizar el contrato (art. 321a ap. 4 CO) pero que hay que pactar con un freelance.

Las cuentas de una agencia tienen dos partidas que no aparecen en otras sociedades de servicios: los trabajos en curso, esas semanas de salarios ya pagadas por una campaña facturada a la entrega, y el dinero de los clientes que transita por la agencia para comprar espacio, imprimir o producir, que debe documentarse aparte de los honorarios y con su propio tratamiento de IVA. Llevamos esas cuentas, los salarios y la fiscalidad en el marco de nuestro servicio de administración general. Una agencia que desarrolla sus propias herramientas se acerca a lo que explicamos para crear una startup SaaS en Ginebra, y un despacho que vende prestaciones intelectuales sigue la lógica de IVA descrita para crear una empresa de ingeniería en Ginebra.

Los errores observados en estos expedientes

El primero es hacer trabajar a tiempo completo, en la agencia, a un freelance fronterizo con un solo mandante: la caja de compensación lo recalifica y reclama las cotizaciones patronales.

El segundo es facturar a clientes franceses sin IVA olvidando que esa cifra cuenta para el umbral de 100 000 francos y que sin sujeción voluntaria se pierde el impuesto soportado.

El tercero es no declarar el impuesto sobre las adquisiciones por las facturas recibidas de freelances y plataformas establecidos en el extranjero.

El cuarto es entregar una campaña cuyos derechos la agencia no posee, por falta de cesión escrita de freelances y asalariados.

El quinto es lanzar un envío masivo para un cliente sin consentimiento de los destinatarios: la LCD lo convierte en infracción perseguible previa querella.

El sexto es dejar que un tercero registre el nombre de la agencia, o el de una campaña creada para un cliente, por no haberlo previsto en contrato.